El empresario no puede dejar unilateralmente sin propinas a sus trabajadores

Las propinas no se tocan (por el empleador), salvo cuando se cumplan los trámites legales para modificar las condiciones de trabajo, según la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2021.

España sigue siendo un país con bajos salarios en el que la desigualdad de las retribuciones es abismal. Los salarios más bajos se pagan en la hostelería (14.561,75 euros), según la última Encuesta Anual de Estructura Salarial, elaborada con datos de 2019.

De mantenerse la tendencia en 2020, más que probable, buena parte de la población que ha sido considerada imprescindible durante el período de mayor auge de la crisis sanitaria seguirá percibiendo salarios por debajo de la media.

Recuerdo estos datos para poner de manifiesto que las propinas en el sector de la hostelería, y aunque sean de poca cuantía en cómputo anual, son una condición de trabajo que no puede ser modificada unilateralmente por el empleador y que, por consiguiente, para proceder a dicha modificación deberá acudir a la vía del art. 41 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, que regula las causas y el procedimiento a seguir para las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo.

Así lo ha considerado la Sala Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de junio de 2021 (180/2019), que estima, en los mismos términos que la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el recurso de casación interpuesto por Comisiones Obreras contra la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 29 de mayo de 2019 (rec. 18/2919), con un voto particular discrepante.

“No se admiten propinas”

En apretada síntesis, se trata de un conflicto derivado de la decisión empresarial de no permitir el uso de “botes” en los centros de trabajo (cafeterías) que gestionaba, e incorporar a los tickets de caja la expresión “no se admiten propinas”, al mismo tiempo que se colgaba un cartel en aquellos, en los que podía leerse “nuestra mejor recompensar es que usted vuelva a visitarnos, por eso no aceptamos propinas”.

La demanda interpuesta por la parte trabajadora alegaba que la percepción de propinas era algo existente desde hacía mucho tiempo en las contratas existentes antes de que se produjera la subrogación por la nueva empresa, siendo ya un derecho adquirido por los trabajadores y trabajadoras, ya fuera como condición más beneficiosa o como costumbre profesional, y que la decisión empresarial no era conforme a derecho por no haber seguido los trámites requeridos por el art. 41 de la LET.

EL TSJ de Asturias desestimó la demanda, fundamentando su decisión en que la propina no se integraba en las condiciones de trabajo y que por ello la decisión unilateral empresarial era válida, teniendo naturaleza extrasalarial. La propina, se explicaba, dependía de la voluntad del cliente y era ajena a la intervención empresarial, y de ahí que la empresa no pudiera generar una condición más beneficiosa “puesto que es algo ajeno a ella”.

En el recurso de casación se mantuvo que la propia era una condición de trabajo y que por ello la forma como había actuado su empresa abocaba a su nulidad, y que el hecho de percibir propinas constituía una condición de trabajo “basada en la costumbre sectorial del ámbito de hostelería en este país”.

La decisión empresarial

Es importante reseñar, y así lo hace el TS, que la sentencia no debate sobre la naturaleza jurídica (salarial o extrasalarial) de la propina, sino que solo es objeto de análisis si la decisión empresarial “que elimina la posibilidad de percibirla” es contraria o no a derecho, si bien en su examen posterior del caso señala que se trata, con alguna excepción de un concepto de naturaleza jurídica extrasalarial.

Para llegar a la conclusión estimatoria, el TS procede en primer lugar a un amplio, detallado y riguroso repaso de qué debe entenderse por “modificación sustancial de condiciones de trabajo”, y se detiene particularmente en la “relevancia del concreto perjuicio económico” que debe causarse a la persona trabajadora por la decisión empresarial.

Pasa a continuación al examen de qué debe entenderse, jurídicamente hablando, por propina, conceptuándola como “la donación que, voluntariamente, la clientela puede realizar en favor de quienes la han atendido”, subrayando su carácter de “liberalidad” con carácter general, a salvo de excepciones en el caso de los casinos y resaltando algunas particularidades en algunos convenios colectivos del sector de hostelería.

Clientela y trabajadores

Por todo ello, su conclusión es que, salvo en el caso de los casinos, “las propinas son ajenas al salario garantizado y poseen naturaleza extrasalarial”, siendo una libre decisión de la clientela, y sin intervención empresarial, su abono.

Del margo general la Sala pasa ya al examen concreto del caso, a fin de determinar en primer lugar si estamos ante una condición de trabajo, y en segundo término y totalmente vinculado al anterior, si la decisión empresarial ha sido una modificación sustancial de aquella. La Sala concluirá, tras recordar que las propinas se venían percibiendo desde hacía mucho tiempo, que la posibilidad de obtener unos ingresos adicionales a los que debe abonar la empresa, al margen de cuál sea su mayor o menor cuantía, e incluso de la incertidumbre sobre su existencia, “constituye una clara ventaja o condición de empleo y que ha venido incorporada al acervo patrimonial de los empleados”.

Aceptado que es una condición de trabajo, se trata de determinar si la empresa debería haber tomado su decisión vía art. 41 LET por tratarse de una modificación sustancial. Más allá de la cuantía de las propinas (de 90 a 100 euros anuales, y solo para los trabajadores fijos), la Sala concluye que sí lo es porque la empresa ha eliminado “una posibilidad de ingresos adicionales alguna, terminando con una práctica bien conocida en el sector y abortando la posibilidad de disfrutar del reconocimiento moral sobre la calidad o esmero en la tarea desempeñada”.

Cambio relevante de condiciones

O por decirlo con otras palabras, y de idéntico contenido, la eliminación de esa ocasión de ganancia por parte de la empresa constituye un cambio relevante, “no tanto en su dimensión económica (siempre incierta) sino en aspectos atinentes al clima de trabajo y a la existencia de estímulos o recompensas honoríficos”.

Por todo ello, se reconoce el derecho a seguir percibiendo las propinas…, a la espera de conocer si la parte empresarial adoptará la decisión de modificar las condiciones por la vía legalmente prevista.

Eduardo Rojo

Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universidad Autónoma de Barcelona (UAB)